最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部24日联合出台了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《意见》），严惩性侵未成年人犯罪。
《意见》规定，针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的，应当从重处罚。对未成年人负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员或冒充国家工作人员，实施强奸、猥亵犯罪的，更要依法从严惩处。
最高人民法院刑事审判第一庭庭长周峰介绍，《意见》强调对于以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的，以强奸罪论处，不能以是否给付幼女金钱财物作为区分嫖宿幼女罪与强奸罪的界限；规定对进入未成年人住所、学生集体宿舍实施强奸、猥亵等七种情形从重处罚；明确对于强奸未成年人的成年犯罪分子，一般不适用缓刑等等。《意见》用近一半的篇幅，从办案工作要求、避免对被害人造成“二次伤害”、为被害人提供法律援助、法定代理人代为出庭陈述意见、加大民事赔偿和司法救助力度等方面，为未成年被害人提供最大限度的司法关怀与呵护。
该《意见》对以往性侵幼女案中模糊的“明知”要件，给予明确，并规定对七种情形应从重处罚。潇湘晨报记者采访湘潭大学刑法学副教授张永红、中国青年政治学院教授林维，就有关问题做出详细阐释。
明知 认定
不同年龄段幼女外在特征不同，认定要件也不同
潇湘晨报：这份由最高法、最高检、公安部、司法部发布的指导意见是否具备法律效力？
林维：它具备法律效力。严格意义上来说，司法解释不包含指导意见这种形式，并且公安部和司法部不是司法解释的主体。这份指导意见应该算一个司法解释性文件，具有类似司法解释的效力。这份指导意见主要起两个作用：第一，明确标准、统一司法；第二，宣示态度，从重打击此类犯罪行为。
潇湘晨报：司法实践中，如何认定“知道”或者“应当知道”？
张永红：刑法中的“知道”是指确切知道，“应当知道”是指推定知道。确切知道是指行为人根据已经掌握的信息确定无疑地知道，司法实践中，如果行为人看过被害幼女的身份证，或者行为人为教师，了解被害幼女的入学年龄，那么其对于被害幼女的年龄是十分清楚的，可以认定为“知道”。推定知道是指行为人虽然不是确切知道，但根据其所掌握的信息，从经验逻辑和社会常识进行判断，也可以推断出其知道。司法实践中，应主要根据被害女性的身体发育状况、言谈举止、衣着特征等外在表现，结合行为人的认知能力加以判断。
潇湘晨报：性侵幼女，为何会有十二周岁，已满十二周岁、不满十四周岁的“明知”认定区分？
张永红：原因有二，一是出于对不满十二周岁幼女进行特别保护的考虑，二是因为不满十二周岁幼女的外在特征比较明显，行为人对于其为幼女往往有明确的认知，所以无需根据被害幼女的相关情况进行推定。与此相对，已满十二周岁未满十四周岁的幼女，年龄上较为接近十四周岁，行为人是否能够认知其不满十四周岁，需要根据其相关情况予以具体判定，不宜不分情况一概认定行为人明知。
年龄豁免
未成年人“性侵”幼女无罪，适用不当或会轻纵犯罪
潇湘晨报：《意见》还规定，已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性关系，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。司法实践中，对情节轻微、未造成严重后果怎么认定？
张永红：“情节轻微”需要综合认定，如幼女年龄的大小、行为人的手段、行为人的主观恶性等；“未造成严重后果”主要包括两个方面，一是对幼女本人的身心健康未造成严重伤害，二是没有造成恶劣的社会影响。我并不认为这一规定处罚畸轻。我国刑法第13条但书规定：“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”，已满十四周岁不满十六周岁的人属于未成年人，一般而言，主观恶性和人身危险性小，又是偶尔与幼女发生性关系，再加上“情节轻微、未造成严重后果”，应该认定是符合刑法第13条但书规定的。
潇湘晨报：《意见》中，有不满16岁、偶尔、情节轻微、未造成严重后果，这些豁免条件除了不满16岁之外，其他的似乎都不明确。
张永红：不可否认，上述四个条件中，有三个具有一定的模糊性，操作起来具有一定的难度，如果适用不当，确实可能出现轻纵犯罪、不利于保护幼女权利的问题。但是，一方面要承认，刑法中的模糊性有其存在的必要性和必然性，犯罪的本质是严重的社会性，不具有严重社会危害性的行为不能认定为犯罪，严重的社会危害性本身就是具有抽象性和模糊性的，有时不可能完全明确其标准。另一方面我们确实要追求明确性，因为不明确往往会给司法擅断留下可乘之机，对于上述规定，可以考虑对“偶尔”、“情节轻微”以及“未造成严重后果”予以列举性细化，这样既便于司法操作，也可以避免司法不公。
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细化奸淫幼女罪认定，出现了嫖宿幼女罪
1984年4月26日，最高法、最高检、公安部颁布《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》，进一步细化奸淫幼女罪的认定问题。“嫖宿幼女”首次出现是在1986年的《中华人民共和国治安管理处罚条例》中，第三十条提到“嫖宿不满十四岁幼女的，依照刑法第一百三十九条的规定，以强奸罪论处”。1997年3月1日，刑法修订草案中，嫖宿幼女仍按强奸定罪。3月13日，草案将嫖宿幼女单独定罪。次日下午，全国人大正式通过刑法修订案，正式规定嫖宿幼女罪罪名。
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即使给了钱，与幼女发生性关系仍属强奸而非嫖宿
《意见》第20条规定，以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的；知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，均以强奸罪论处。嫖宿幼女罪与强奸罪有什么区别？这一意见是否会有效遏制嫖宿幼女的行为？
对于该项《意见》之于嫖宿幼女罪的意义，湘潭大学刑法学副教授张永红说，《意见》规定只是将实践中容易被误解为嫖宿幼女罪而实为强奸罪的两种情形予以了明确。实践中的一种做法是只要给钱，即使与幼女发生了性关系，也认定为嫖宿幼女罪，这是错误的。《意见》表明，不能以是否给钱作为区分嫖宿幼女罪和强奸罪的标准，即使给了钱，只要行为人是以金钱为诱饵对幼女进行引诱的，仍然构成强奸罪而不是嫖宿幼女罪。
实践中的另一种做法是，只要幼女是在从事卖淫活动，行为人与其发生性关系的，就认定为嫖宿幼女罪而不是强奸罪，这也是错误的，所以《意见》明确，“知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的”，以强奸罪论处。
张永红还认为，规定在一定程度上可以遏制实践中嫖宿幼女行为的发生。但这并不是取消了嫖宿幼女罪，作为司法解释，也无权取消刑法中的嫖宿幼女罪这一罪名。
那么该《意见》出台后，嫖宿幼女罪又该如何认定？张永红说，《意见》出台之前和之后，嫖宿幼女罪都应严格依照刑法的规定予以认定，并没有什么不同。嫖宿幼女罪的认定，一是要强调对象是从事卖淫活动的幼女，二是要确定行为人不知其是被强迫卖淫的，三是要明确行为人在与幼女发生性关系的过程中没有采取暴力、威胁等强制手段。只有同时满足上述三个条件，才可能属于嫖宿幼女罪，否则就是强奸罪。
“在我看来，嫖宿幼女罪应该予以取消。这是一个大的趋势。”
我国刑法规定，奸淫幼女，猥亵儿童的，从重处罚。《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪意见》第25条从犯罪主体、犯罪地点、犯罪手段、犯罪对象、犯罪后果、行为人的一贯表现等方面，对从重处罚情节做了具体规定，体现依法严惩的刑事政策。
对《意见》规定的7种从重处罚情节，潇湘晨报记者采访了相关法律专家进行解读。有专家认为，在严惩之外，《意见》还应明确索赔的相关细节。
特殊人群
特殊职责人员有更大的守法义务
潇湘晨报：为什么强调从严处罚对未成年人负有特殊职责的人员犯罪？
林维（中国青年政治学院刑法教授）：一般来说，在法律当中，义务大、义务重的，触犯相关法律后获得的处罚也更重。所以第一种情形中提及的这些类型，譬如对未成年人负有特殊职责的人员、国家工作人员，比普通公民更具有守法义务。与未成年人有共同家庭生活关系的人员，关系特殊且通常负有监护义务，对未成年人比他人负有更特殊的义务。而冒充国家工作人员实施犯罪，会对这个群体的声誉造成严重损害。
从近期一些新闻热点、法律事件来看，对未成年人实施侵犯的人员中，确实有部分是国家工作人员、对未成年人负有特殊职责的人员、具有更大守法义务的人员。他们都是前面所说的“义务大、义务重”的类型，触犯相关法律后应当从重处罚。
从重惩处
在集体宿舍犯罪会造成集体创伤
潇湘晨报：请分析一下其余6种从重处罚情形。
林维：第二种情形为什么要从重处罚？因为住宅、住所，对未成年人来说具有特别的安全性质。换句话说，这是他们最后的堡垒。如果连这样的场所都不能阻止犯罪分子，那么试问如何为未成年人提供安全、安全感？而进入学生集体宿舍，可能性质更恶劣，后果更严重：把10个小女孩中的一个强奸了，对这一个造成最大的身心创伤之余，也对其余9个造成了创伤。
刑法中，对入户盗窃、入户抢劫都要从重处罚。援引这一原则，进入未成年人住所实施侵犯，理应从重处罚。
第三种情形，对采取暴力、胁迫、麻醉等强制手段奸淫幼女、猥亵儿童犯罪的，从重处罚。这个主要是针对犯罪手段。以上手段更有可能对未成年人造成身心，尤其是身体上的损害。而采用哄骗手段（奸淫幼女、猥亵儿童）的，对未成年人造成的伤害小一些，对这个，《意见》就没有规定说要从重处罚。
第四种从重处罚情形，这个主要是对象的特殊性。在原本就弱小、易受侵害的未成年人群体中，他们更弱小，更容易受侵害，所以社会、公民要对他们负有更重的保护义务。
第五种情形，对猥亵多名未成年人，或者多次实施强奸、猥亵犯罪的，从重处罚。主要针对的是其恶劣的情节和性质。
第六种情形从重处罚，主要是针对其造成恶劣后果。
第七种情形，主要是因为事件恶性，对于屡教不改、再犯可能性大的，要从重打击。
严惩之外
更重要的是建立系统的保护机制
潇湘晨报：从重处罚在法律上如何操作？有标准吗？
林维：从重处罚没有具体标准。它的意义主要在于犯罪嫌疑人出现了《意见》第25条中提及的七种情形，相对于没有出现，要适当提高法定刑幅度。但是提高法定刑幅度，也应该在法定刑的范围内，不能超出。
潇湘晨报：有人认为，根据目前的法律规定，即便从重处罚，处罚力度也嫌不够。你怎么看？
林维：强奸的量刑在三年以上十年以下，情节加重的话，十年以上至死刑都有可能，已经不能说轻了。重要的不在于加大处罚力度，而是在于建立保护未成年人的系统机制。一旦出现对未成年人的犯罪，就从严、从重打击，提高犯罪行为的法律后果。
应该从这四个方面努力：第一，加强此类犯罪的监管和预防；第二，针对这些对未成年人负有特殊义务的人群，加强对他们的职业道德、法律意识的建设；第三，健全未成年人保护措施，受侵犯预防措施；第四，追究到底打击到底，而不是许多未成年人受侵犯的案件最后都不了了之。
潇湘晨报：你觉得《意见》在保护性侵幼女方面，还有哪些没有顾及到的地方？
张永红（湘潭大学法学院副教授）：《意见》从实体和程序两个方面对惩治性侵害未成年人犯罪、保护幼女的合法权益做出了比较全面的规定，从目前的情况来看，还有两个问题需要考虑和解决：一是精神损害赔偿，但这受制于刑事诉讼法的规定，附带民事诉讼不包括精神损害赔偿；二是附带民事诉讼中被害人一方的举证，需要做出一些明确的规定，避免出现被害人因举证不能而导致无法获得赔偿的问题。
数说
公开报道中，45%施暴者系公职人员
北京青少年法律援助中心统计了2005年以来40起媒体公开报道的性侵幼女案件。结果显示，国家公职人员（包括政府官员、司法干部、教师以及县人大代表等）参与的案件有18件，约占到统计案件总量的45%。另据粗略统计，在18起公职人员直接实施的性侵害案件中，受害人的数量达200多人。40起案件中，性侵害的施害者和受害者的关系为师生关系的案件有8起。施害者的身份包括校长和普通老师，受害者的身份包括幼儿园学生、小学生、初中生和高中生。
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强化隐私保护《意见》第5条明确要求，办理性侵害未成年人犯罪案件，对于涉及未成年被害人、未成年犯罪嫌疑人和未成年被告人的身份信息及可能推断出其身份信息的资料和涉及性侵害的细节等内容，诉讼参与人应当予以保密。《意见》第13条还要求，办案人员到未成年被害人及其亲属、未成年证人所在学校、单位、居住地调查取证的，应当避免驾驶警车、穿着制服或者采取其他可能暴露被害人身份、影响被害人名誉、隐私的方式。
避免二次伤害《意见》第14条第一款特别强调，询问未成年被害人，应当坚持不伤害原则，选择未成年人住所或者其他让未成年人心理上感到安全的场所进行，并通知其法定代理人到场。《意见》第14条第二款规定，询问未成年被害人，应当考虑其身心特点，采取和缓的方式进行。对与性侵害犯罪有关的事实应当进行全面询问，以一次询问为原则，尽可能避免反复询问。
严惩校园性侵近年来频繁发生“校园性侵”等犯罪行为。已满十四周岁的未成年少女虽然比幼女的认知、判断能力有所增强，但其身心发育尚未完全成熟，在日常生活、学习和物质条件方面对监护人、教师等负有特殊职责的人员，存在一定的服从、依赖关系，容易在非自愿状态下受到性侵害。《意见》第21条第二款明确规定，对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。
严惩当众猥亵是否要求在场人员实际看到猥亵行为才能认定为“在公共场所当众猥亵”，实践中存在一定争议。考虑校园、教室的“涉众性”和“供多数人使用”的功能特征以及此类犯罪的严重社会危害性，《意见》第23条明确规定，在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以依照刑法第二百三十六条第三款、第二百三十七条的规定，认定为在公共场所“当众”强奸妇女，强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童。
